Corona – eine skeptische rechtliche Zwischenbetrachtung mit Ausblick

Das Foto entstand am 16.03.2020 an den Landungsbrücken in Hamburg. Seit dem und immer noch hat Corona uns alle fest im Griff. Das Ringen um die Eindämmung, den Schutz des Gesundheitssystems ist omnipräsent – medial und im Alltag. Ein Superlativ jagt den nächsten Vergleich. Eine Maßnahme folgt auf die nächste – oder war es doch noch die vorherige?

Zwischenzeit: Die derzeit gültigen Sicherheitsmaßnahmen sind infektiologisch sicherlich wirksam.

Nur: Gäbe es wirksamere?
Warum haben die Appelle der Regierungen nicht ausgereicht?
Wieso lassen wir uns willkürliche Unterscheidungen gefallen?
Ist es der Gipfel der Zivilcourage, zu erdulden was „Die da oben schon wissen werden“, wenn in einer Verfügung auf Straftatbestände hingewiesen wird?

Ist die Frage und Diskussion hierüber erlaubt? Ich finde, sie ist schon jetzt geboten.

Beobachtet man die Flut an #stay(thefuck)home #bleibzuhause und die zustimmenden Artikel und Meinungen in Presse und Medien könnte man den Eindruck bekommen, dass ein beachtlich großer Teil der Gesellschaft zur Zielerreichen förmlich fordert, weiter und länger „eingesperrt“ zu werden – mit einer Ausgangssperre belegt zu werden. Momentan ist es ein Kontaktverbot – immerhin.

Durch das Erleiden von drastischen staatlichen Sicherheitsmaßnahmen bekommen wir das warme Gefühl, einen passiven Beitrag geleistet zu haben – das Aushalten. Durch den Verzicht auf die Teilnahme einer Großveranstaltung leisten wir gesellschaftlichen Beitrag und das reicht dafür, dass sich viele damit abfinden wollen, was passiert.

Ich werde nicht tun, was ihr sagt.
Ihr habt mich gewählt, eure Interessen zu vertreten. Das werde ich tun.
Edmund Burke 1729-1797

Der gute Herr Burke war – was man über ihn lesen kann – nicht ohne diskussionswürdige Ansichten – den Auftrag des Gewählten beschreibt er meiner Überzeugung nach treffend.Wie ist das zur Zeit so? Mit den Interessenvertretern. Ich meine, wir haben Grund zur Sorge und tiefen Diskussion hierüber.

Die öffentliche Hand versucht sich im ewigen Spagat, es allen recht zu machen. Alle klatschen.
Ist es das, wofür wir jemanden als Verantwortlichen auswählen? Als Stimmungsseismograph, der dann möglichst so, dass es ihm im Ansehen und den Menschen im Wohnzimmer wenig Einschränkungen bringt, durch die Realität mäandert – egal, was die Fehlerkonsequenz sein könnte?

Oder wählen wir Menschen in ein Amt, um es mit Verantwortung auszufüllen und das richtige zu tun?
Wir sind stolz auf unsere Demokratie und die Verfassungsfestigkeit. Wenig ist zu lesen darüber, wie sich die Leistung der öffentlichen Hand und der Regierungen danach richten.

Die Corona Krise wird vorüber gehen. So oder so. Die handelnden Persönlichkeiten werden sich belobigen, vor Kritik verstecken und empört rechtfertigen – wie immer. Und irgendwann wird vielleicht jemand beklagen, dass da was richtig falsch gelaufen war.

Wenn der Staat eingreift – die Maßstäbe

Staatliches Handeln bemisst sich, wenn es um Eingriffe in unsere Bürgerrechte geht, nach den Maßstäben «Erforderlichkeit, Geeignetheit und Angemessenheit»

Wenn staatliches Handlen nicht erforderlich ist, dann ist es schlicht egal, ob es geeignet und angemessen ist – es wäre rechtswidrig. Wenn es erforderlich ist, aber nicht geeignet, jedoch angemessen: dito. Alle drei Aspekte müssen zutreffen.

Das ist meiner Überzeugung nach nicht der Fall.

Erforderlich

Die Regierungen von Bund und Länder haben sich um unser Gesundheitssystem und damit mittelbar um unser Wohlergehen zu kümmern – elementarer Bestandteil dessen, wofür wir alle Steuern abführen. Nach den Regularien und der Realitiät entstand und Handlungsbedarf.

Die Regierung hat entschieden: Eindämmung, nicht Durchseuchung. Passt.

Die getroffenen Maßnahmen waren erforderlich, denn ohne sie wäre das Corona-Virus unkontrolliert durch die Gesellschaft gewandert.

Gut. Soweit.

Geeignet

Sind die Maßnahmen geeignet?

Wohl ja, aber: nicht maximal. Und da liegt der Hase im Pfeffer.

Geeignet heit braucht: Auskömmlichkeit – eine Maßnahme ist ungeeignet, wenn sie unzureichend ist.

Damit wir die Dimension einmal klar ins Licht stellen: Eine nicht ausreichende Maßnahme des Regierungshandelns ist verfassungswidrig – nicht nur dumm gelaufen. Verfassungswidrig.

Im momentanen Schwall an Meinung, Empörung, Kampf um Tatsachen und Fakenews, Heischen um Auflage und Follower wird darüber nicht mehr arg diskutiert – wenn wir über Tote schreiben können, über erschreckende Zahlen und Kurven – warum sollten wir debattieren? Verkauft sich schlechter und macht mehr Arbeit. Stimmt. Ich frage mich – wie vielen fällt es auf?

Desto länger die Krise dauert, desto mehr kratzt sich der ein und andere Praktiker den Kopf. Reicht das?

Angang

Ich verdiene mein Geld als Anwalt seit jeher im wesentlichen damit, dass Konflikte und Krisen entstanden sind. Fast 99% der Fälle, die vor Gericht landen, haben diesen einen Punkt, an dem ein Beteiligter eines nicht gemacht hat: entschlossen gehandelt und kommuniziert.

Eine unscharfe Mängelrüge und nichts wars mehr mit dem Anspruch. Eine allerallerletzte Aufforderung sonst – und der Respekt sowie die Abfindung als Gesellschafter wurden im Rosenkrieg der Eitelkeiten zerrieben. Ein Vertrag ohne Inhalt mit dem Handshake-Satz „Über alles andere werden wir uns schon einig“ (das ist mein Lieblingsszenario).

Es geht um eine bestmögliche Geeignetheit – wenn schon, denn schon. ‚Gut gemeint‘ war schon seit jeher die Anleitung für containerweise Problembewältigung im Anschluss.

Umfeld der Heischerei

Die Toten in Italien sind traurig. Und die in Deutschland und anderswo auf der Welt auch. Die Toten, die Kranken, die Gesundheit und das Gesundheitssystem, sie sind die Spitze des Eisbergs der „Corona-Herausforderung“.

Seit der Titanic spätestens wissen die meisten: Eisberge? Abstand halten!

Dennoch: Der Eisberg ist ja da – er existiert.

Die größte Aussicht auf Daueraufmerksamkeit hat, wenn so einer neuer Eisberg vor unser aller Augen rumdriftet, wer es schafft mit Fragen wie «Was, wenn der Eisberg unter der Oberfläche geriffelt ist?!», «Wie wäre es wohl, wenn der Eisberg drei Viertel (vier Fünftel, ein Drittel) seiner Masse auf der uns gegenüberliegenden Seite hätte?» oder «Wenn der Eisberg zerbricht, welche Katastrophen drohen dann?» anderen das Gefühl zu vermitteln ‚Wow, da denkt einer nach“.

Keiner fordert: «Steig in das Hightech-Uboot und schau gefälligst nach, was da los ist.» Oder die wenigen, die das fordern, werden schlicht überrannt von der Flut an … #Staythefuckhome etc etc.

Ich finde das dramatisch. Denn der Katzenjammer wird – einmal mehr – groß sein. Es geht schon los – klingt momentan nur so schön – Rettungspaket, Soforthilfe. Wir werden sehen …

Geeignetheit

Anwälten schreibt der BGH ins Buch der Mandatsverantwortung, dass sie den sicherst möglichen Weg zu gehen haben. Wann? Gerade dann, wenn der Mandant es nicht mehr überblicken kann – dann muss er, Gequengel hin Angst her, das tun, was nötig ist und mindestens eindringlich über alles aufklären.

Ein Arzt muss die sicherste Methode wählen. Der Patient möchte nur den kleinen Finger, nicht auch den Daumen verlieren nach einem schweren Unfall, der Arzt weiß, dass das nicht reicht und der Daumen auch entfernt werden muss. Das Wehklagen des Patienten, der Widerstand des Mandanten: sie müssen den Verantwortlichen egal sein.

Ja, es stimmt: Eine Grenze ist, wenn ein Betroffener von zwei Vertragsparteien trotz ausreichend intensiver, verständlicher Aufklärung es dennoch nicht will – das funktioniert so bei staatlichem Handeln nur nicht – dort ist das Regulativ der Wahlzettel.

Auch bei öffentlichem Handeln gilt: Im Falle der öffentlichen Sicherheit, und das ist meine ich entscheidend, muss der Eingriff dem auch genügen: Er muss maximal wirksam sein. Gibt es ein wirksameres Mittel, ist der Eingriff rechtswidrig.

Der Maßstab ist also nicht: was ist politisch vermittelbar. Der Maßstab ist: was ist sicherheitsmäßig geboten, damit etwas abgestellt wird.

Ich erinnere mich an das Attentat in München vor dem Olympia Einkaufszentrum. Entschlossen, hart und umfassend wurde reagiert. Alle fanden das richtig. Einige Tage später kam die Frage, ob das alles so angemessen war. Im nachhinein sind wir alle schlauer. Aber Entscheidungen treffen wir vorher, nicht nachher. Die Kritik und die Diskussion darüber muss der, der die Verantwortung wollte, aushalten.

Man kann wetten, dass jede öffentliche Meinung, jede allgemeine Konvention eine Dummheit ist, denn sie hat der großen Menge gefallen.
Nicolas Chamfort 1741-1794

Dieser Nicolas Chamfort war Schriftsteller, als es noch keine Apps, dafür gerne mal Prügel für unliebsame Meinungen gab – während der Aufklärung und der französischen Revolution.

Es ist ein untrügliches Indiz, dass etwas nicht stimmt, wenn es allen gefällt.

Genauer betrachtet ist der Weg in die Situation der Allgemeinverfügungen per 23.03.2020 und danach haarsträubendes Hineingestolpere.

Aus mehreren Gründen.

Vom Ausgangspunkt der Handlungsnotwendigkeit aus wurden jeweils lediglich minimal unumgängliche Schritte gewählt – Bayern hatte dabei den harschesten Einstieg. Der Tonus dabei «Wenn die Gesellschaft nicht vernünftig handelt, ziehen wir die Daumen schrauben an.» Weder ist die Gesellschaft ein ungezogenes Kind, noch ist in der Ausgangsposition «Maximale Eindämmung zugunsten Gesundheitssystems» (und damit des maximalen Schutzes von Risikogruppen) ein Herantasten sinnvoll.

Das sukzessive Durchsetzen der Distanzstrategie, die Einzelschritte waren nicht ausreichend wirksam. Was sich dadurch belegt, dass sie verschärft werden mussten und müssen.

Denn mit jedem Tag, an dem dieses mit Hoffnung auf die Vernunft der Massen gerechtfertigte Zögern nicht wirkt, baut sich schon rein mathematisch die Fallkurve auf. Desto mehr sich etwas aufbaut, desto schwerer ist es danach einzudämmen. Das heißt, dass die Maßnahmen derselben Entscheidungsinstanz immer drastischer werden müssen, weil ihre vorherige Entscheidung zu zögerlich war. Eine vorhersehbare Pendelbewegung. Und der Beweis aus sich selbst heraus, dass die eigene Entscheidung nicht reicht.

Das macht sie rechtswidrig.

Die Kaskade an immer strenger werdenden Maßnahmen wurde verständnisheischend in «Wir haben uns um geringere Strenge bemüht» gekleidet, garniert mit demutsvollen Worten wie verhältnismäßigkeit, Daseinsfürsorge und «wir wachen ständig».

Ändert nur nichts daran, dass die Scheibchentaktik nichts gebracht hat – sie war und ist: ungeeignet.

Wir lassen die Bund und Länder ärgerlicher Weise damit durchkommen, dass sie uns glauben machen wollen, dass die öffentliche Meinung Teil ihrer Entscheidungsfindung sein muss. «Wäre nicht vermittelbar» – das ist – mit Verlaub – verfassungsrechtlicher Blödsprech, mit Verlaub. Darauf kommt es bei Steuergesetzen und bei Systemabwägungen an. Bei Eingriffen zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit darf die öffentliche Meinung nicht dazu führen, dass eine richtige Entscheidung einer vermittelbaren weichen muss.

Ich finde es besorgniserregend, dass dieser Teil nur ganz ganz selten und aus Nischen mit besonderer Kompetenz und geringer öffentlicher Wahrnehmung angemerkt wird.

Ein ganz anderer Blickwinkel findet sich zum Beispiel hier.

Bleibt die Frage: Angemessen?

Der Spagat es allen recht machen zu wollen, ist Teil einer Betrachtung, aber tatsächlich und aus gutem Grund der letzte.

Niemand stellt diese Verschlimmböserungen in Frage. Oder vielleicht doch und in dem Geschrei hört es niemand mehr.

Ist das, was die Regierungen mit den Allgemeinverfügungen gemacht hat angemessen? Ich meine nein.

Denn: es ist einfach nicht nachvollziehbar, warum ein Schuhhändler schließen muss, ein Handyshop, der Handyverträge vermittelt, oder ein Hundesalon geöffnet bleibt. Beispielhaft die Auslegungshilfe der Stadt Hamburg. Der eine Dienstleister, der andere Einzelhandel – aha. In Bayern ist es – deutlich – anders. Ein Hoch auf föderale Entscheidungsdifferenzen…

Aber beide haben öffentlichen Parteiverkehr und ein neues Paar Schuhe sind existenziell genau so wichtig wie die Auswahl eines subventionierten Handys oder eines shampoonierten Hundes.

Weiter gehts:

Essenslokale lassen wir erst mal bis 18:00 Uhr offen, dann gar nicht mehr. Warum ist Essen nur bis 18:00 Grundversorgung öffentlichen Lebens? Warum nicht offen lassen und Alkoholausschank verbieten? Warum so eine Abwägung nicht in die Gründe einer Allgemeinverfügung?

Das ist weder den Betroffenen vermittel- noch sachlich nachvollziehbar.

Das ist handwerklicher Stuss. Das ist gewürfelt, wenn es danach auch nett verpackt wird in Verfassungssprech.

Das alles ist: nicht angemessen. Und damit? Genau: rechtswidrig.

Das Ergebnisproblem

Die Allgemeinverfügungen waren lange weder geeignet und sind immer noch nicht angemessen – sie sind deswegen meiner Einschätzung nach rechtswidrig – entscheiden kann und darf das nur ein Gericht.

Nur: Wer hat momentan die Zeit, eine Beschwerde zu fahren – glücklicherweise sind alle Betroffenen damit beschäftigt, die wirtschaftlichen Konsequenzen auszuhalten und den Rest erledigt die öffentliche Aufmerksamkeit hin zu dem Gesundheits(system)thema Corona.

Spannenden Fragen für die Zeit danach könnten sein:

Lassen wir die Regierungen im öffentlichen Debriefing post Corona damit davon kommen?

Oder erinnern wir uns daran, dass für den Staat das Besten-Prinzip gilt? Ja genau, bei der Auswahl von Beamten gilt das Besten-Prinzip. Nur die Besten kommen an Bord – übrigens von Verfassung wegen. Diese Besten produzieren so einen Stuss?

Wenn die Besten nicht in der Lage sind, rechtlich sichere Verfügungen zu treffen, könnte es da sein, dass der Wille dazu fehlt, nicht das Wissen?

Eilverfügungen? Schweigen. Es geht nicht darum, dass die Einschränkungen für die Bevölkerung ausgesetzt werden. Es geht darum, dass die mit den Allgemeinverfügungen in die Welt gesetzten, unrichtigen Eingriffe in den Gesamtmarkt unterbleiben – das wäre schon heute möglich.

Der Pessimist – ein Optimist mit mehr Erfahrung?

Es gibt einige, die die Zeit nach Corona als erstaunlich beschreiben – was wir alles gelernt haben werden. Ich neige dem zu. Es ist nie alles nur schlecht.

Ein besonders schöner Artikel ist dazu ist von dem Zukunftsforscher Horx.

Ich glaube auch, dass sich einiges an Trends und Gewohnheiten durch die Einwirkungen der Corona-Krise abgeschliffen haben wird, sich Menschen verhaltensmäßig sozial und individuell anders ausrichten werden.

Für mich lenkt das aber in der ein und anderen Gewichtung von einem weiteren Kernbereich ab, die zu diesen Entwicklungen nicht in einem Entweder/Oder-Verhältnis stehen:

Was haben die Regierungen – Bund wie Länder – bis jetzt veranstaltet und womit dürfen wir rechnen, wenn etwas passiert, was in der Summe aller Bedrohung nicht so beschränkt ist auf Risikogruppen? Wenig, fürchte ich.

Wollen wir uns das nächste Mal auch hinwegspülen lassen von einer Angst- und Meinungsflut oder werden wir ein Netz spinnen, in dem sich gestalterischer Unfug früher verfängt und so die unabsehbaren Folgen für unsere Volkswirtschaft deutlicher hervortreten könn(t)en? Was uns alle entscheidungsmündiger machen könnte?

Lassen wir es uns bei der nächsten Krise immer noch bieten, dass «Sofort» tatsächlich Wochen bedeutet oder fordern wir ein Krisensystem? Ich fürchte, wo wir nichts fordern, wird nichts wachsen.

Lassen wir die Berufs- und Interessenverbände damit davon kommen, dass sie für ihre Mitglieder nach Mitteln säuseln, statt erst mal Wirksamkeit, Gleichbehandlung im Markt und klares Vorgehen zu fordern? Denn dann – angemerkt – sind Sachlagen klar und z.B. Versicherungsfrage leichter abzuwickeln.

Werden wir es hinnehmen, dass wir schleichend in einem Gefühl von viraler Bedrohung zu leben lernen, weil Abstandsanordnungen bestehen bleiben? Bemerken wir überhaupt, wenn Sitz- oder Bestuhlungsabstände angeordnet bleiben? Dass wir durch denn Wettlauf der Politik, uns das Gefühl von Sicherheit zu versprechen, Einschränkungen hinnehmen, die aus einer Krisensituation übrig bleiben? Wollen wir das?

Werden wir eine kuschelnde mediale Aufarbeitung wollen und am Ende erleichtert dasitzen mit Verständnis für den großen Druck, die Prognosen, die unklare Datenlage und so weiter und so wie immer? Oder zumindest unzufriedene Einigkeit finden in einem Gegrummel von «Gott (oder wer auch immer) erhalte denen, die den Quark an Krisenmanagement zu verantworten haben, die Ausreden.»

Wie werden wir, nicht die Regierungen, in der nächsten Krise mit Meinungsfreiheit umgehen in der nächsten Krise (es geht nicht um Richtigkeit, es geht um Meinung – Art. 5 Abs. 1 Grundgesetz) – mit Mindermeinungen, Andersmeinungen?

«Die Fähigkeit, das Wort Nein auszusprechen, ist der erste Schritt zur Freiheit.» Nicolas Chamfort.